Del 2: Nyheter/förändringar i LOU - kapitel 3

Kapitel 3 i LOU har rubriken Undantag från lagens tillämpningsområde. Här kommer de upphandlare som vill köpa direkt att leta först efter möjligheter att inte behöva konkurrensutsätta sin upphandling. Huvudregeln är att en upphandling ska genomföras så fort en upphandlare går utanför sin juridiska person för att anskaffa en vara, tjänst eller byggentreprenad. Ett alternativ till att köpa konsulttjänster kan därför vara att istället anställa personal då LOU inte gäller för kontrakt som avser anställningar.

Det mest kända undantaget i kapitlet är sannolikt förvärv av fastighet. Här finns en mängd rättsfall där upphandlare försökt kringgå reglerna genom att nyttja undantaget för att bygga nytt. Undantaget är emellertid bara tillämpligt för befintlig byggnad.

I nuvarande LOU görs det undantag för interna kontrakt men nu förtydligas reglerna ytterligare i enlighet med den praxis som utvecklats av EU-domstolen. Det finns två kriterier som ska vara uppfyllda för att köp inom offentlig sektor ska undantas; kontroll- och verksamhetskriteriet.

Kontrollkriteriet innebär att den upphandlande myndigheten ska utöva kontroll över avtalsparten motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning. Med verksamhetskriteriet avses att den juridiska person som är kontrollerad utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den upphandlande myndigheten eller för andra enheter som den upphandlande myndigheten kontrollerar.

Undantaget är tänkt att kunna användas för de fall där en kommun av organisatoriska skäl delat upp sin verksamhet i olika bolag istället för att driva allt inom samma juridiska person. Det återstår att se hur ofta det kommer att åberopas men klart är att kraven för att ett internt kontrakt ska undantas är relativt höga.