Viktigaste förändringen i nya LOU - 17 kapitlet

Johan SvedbergJohan Svedberg, Upphandlings- och Affärsjurist på Procbid, resonerar kring de viktigaste förändringen i nya LOU.

 Även om nya LOU bäst kan sammanfattas med ordet Hållbarhet är det i praktiken reglerna om fullgörande av kontrakt i 17 kapitlet som kommer att få störst betydelse.

Den senaste stora förändringen av LOU gick ut på tre saker:

  1. Förenkling och ökad flexibilitet
  2. Ökat fokus på sociala och miljörelaterade kriterier
  3. Underlättande för små, medelstora och nystartade företag att delta i offentliga upphandlingar


Om nya LOU ska sammanfattas med ett ord så är det hållbarhet. Offentlig upphandling ska använda leverantörer som gör rätt för sig och det som köps in ska vara hållbart. Det är naturligtvis väldigt positivt att regelverket tillåter att livscykelkostnader beaktas och att arbetsrättsliga frågor kommer upp på dagordningen. I praktiken kommer dock dessa ändringar på kort sikt få väldigt liten betydelse. Hur ska till exempel en kommun i en upphandling värdera externa miljöeffekter? Oftast har inköparna en stor arbetsbörda och att då beakta en så pass komplex fråga kommer inte att komma högst på agendan. När det gäller arbetsrättsliga frågor kommer det fortsatt att lämnas mycket låga anbud som nog kommer att accepteras av upphandlare. Detta beror på att det är relativt svårt att bevisa att ett anbud är onormalt lågt. Att underlätta för mindre företag är lovvärt men då skulle det sannolikt krävas förenklingar och det har inte den nya lagen medfört. Att kvalificera sig som anbudsgivare har generellt inte varit så tidskrävande i svenska upphandlingar men med införande av ESPD har det blivit krångligare.

Viktigaste förändringen i nya LOU

Den stora förbättringen med nya LOU återfinns i 17 kapitlet som har rubriken Fullgörande av kontrakt. Kapitlet behandlar i vilken utsträckning en upphandlare får ändra i ett ingånget kontrakt under avtalstiden.

Grundregeln är att ett kontrakt eller ramavtal inte får ändras utan att det genomförs en ny upphandling. Det finns dock angivna undantag och dessa är:

  • Ändringar av mindre värde
  • Ändringar enligt ändrings- eller optionsklausuler
  • Kompletterande beställningar
  • Oförutsebara omständigheter
  • Byte av leverantör

Bestämmelsen om kompletterande beställningar kommer att bli flitigt använd då kompletteringen kan innebära en ökning med upp till 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet. Detta gäller under förutsättning att:

  1. beställningen har blivit nödvändig,
  2. ett byte av leverantör inte kan göras av ekonomiska eller tekniska skäl, och
  3. ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten.

Det kan tyckas vara tuffa krav men bestämmelsen ger ändå upphandlaren ett visst tolkningsutrymme. Det kan noteras att det inte finns någon övre beloppsgräns i LUF.


Ändringar som inte är väsentliga

En ändring som inte omfattas av ovanstående undantag ska ändå anses vara en tillåten ändring, om den inte är väsentlig. En ändring ska bland annat anses vara väsentlig, om den:

  1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, hade medfört att andra anbudssökande bjöds in att delta, att andra anbud blev aktuella att utvärdera eller att ytterligare leverantörer deltog i upphandlingen, 
  2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet, 
  3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller 
  4. innebär byte av leverantör.

Det är stötande för anbudsgivare när man vet att det vinnande företaget inte uppfyller de ställda kraven i förfrågningsunderlaget och detta inte följs upp. Ibland kan det bero på okunskap hos upphandlaren som inte förstått vad kraven innebar men oftare är det nog så att de ställda kraven inte var så viktiga när det kom till kritan. Den känslan förstärks om avtalet löper på utan att kraven kontrolleras. Det är inte heller särskilt vanligt att ett avtal hävs på grund av att skall-krav inte uppfylls. En trolig förklaring är att det skulle kräva genomförande av en ny upphandling och då är det enklare att låta bli.

Om det visar sig att en otillåten ändring gjorts, innebär det att ett nytt upphandlingskontrakt ingåtts genom en otillåten direktupphandling. Vad kan en anbudsgivare göra då denne upptäcker att de ställda kraven inte uppfylls under avtalstiden? Svaret är att det går att väcka talan i förvaltningsrätten inom sex månader. Det kan krävas en del arbete med att kontrollera hur avtalet efterlevs och vissa krav är svåra att kontrollera. Den som finner brister kommer emellertid ha stora möjligheter att tvinga fram en ny upphandling vilket kan vara mycket värt.

Allra störst betydelse får förmodligen reglerna vid dialogen med upphandlare inför upphandling. Genom att diskutera hur krav kan följas upp går det ofta att förmå upphandlaren att ta bort skall-krav eller att mildra dem. Det beror delvis på att det nu finns tydligare verktyg för den som vill ifrågasätta hur avtal efterlevs.

Läs fler av Johans blogginlägg här >