Gör dig till vän med grundprinciperna!

Johan Svedberg
Johan Svedberg, Upphandlings- och Affärsjurist på Procbid, resonerar kring grundprinciperna i lagstiftningen. 

För många företag är fortfarande försäljning till offentlig sektor ett område som man lägger fokus på först när det kärvar med försäljningen till andra företag. De senaste åren har det dock skett en klar förändring och idag är betydligt fler företag proaktiva. Istället för att passivt vänta på att upphandlingar kommer ut försöker man skapa relationer till viktiga personer på myndigheter och att påverka förfrågningsunderlagen så att de ger ökade möjligheter att lämna bättre anbud.

I det proaktiva arbetet är det klokt att sätta sig in i upphandlarens situation. Min bestämda uppfattning är att det är betydligt lättare att skriva anbud än att ta fram ett förfrågningsunderlag. En upphandlare ska tänka efter i förväg och har små möjligheter att ändra sin kravställning under resans gång. Dessutom kan man ifrågasättas för småsaker som i värsta fall kan leda till en överprövning vars slutliga dom sannolikt inte kommer förrän efter sju, åtta månader. Detta bör man vara medveten om vid kontakter med upphandlare. Ett praktiskt sätt att visa förståelse och inge respekt är att lära sig innebörden av lagstiftningens grundprinciper som är:

  • icke-diskriminering

  • Likabehandling

  • Transparens

  • Proportionalitet

  • Ömsesidigt erkännande

Kriterierna för att lyckas med en överprövning är att upphandlaren har brutit mot någon av principerna och att ni har kunnat lida skada av detta. Om ni därför upplever ett krav som felaktigt bör ni kunna bevisa att kravet ifråga bryter mot någon av grundprinciperna. Kan ni inte det har ni helt enkelt inget “case”. Principen om proportionalitet är ofta föremål för diskussioner och är värd att studera lite närmare.

 

Proportionalitet

Enligt praxis ska bedömningen av om ett krav är proportionellt göras i tre steg.

  1. Är åtgärden lämplig för att uppnå det eftersträvade syftet?

  2. Är åtgärden nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet eller kan kravet ställas på ett mindre ingripande sätt?

  3. Är den negativa effekten som åtgärden får oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet?


Om kravet ifråga klarar samtliga tre steg är det proportionerligt.

Ett exempel på principens tillämpning var när en kommun upphandlade ombyggnation av en gata. Ett företag begärde överprövning och anförde att kommunen hade ställt högre krav på anbudsgivarnas ekonomiska ställning än vad som var rimligt för att genomföra uppdraget. Kammarrätten gjorde en trestegsbedömning och konstaterade att företaget inte hade påstått att åtgärden inte var lämplig eller effektiv. Därmed var steg 1 avklarat.

Företaget hade däremot gjort gällande att det istället hade kunnat styrka sin kapacitet genom referenser eller bankgarantier. Då prövade kammarrätten i steg 2 om kommunen hade kunnat använda ett mindre ingripande alternativ till omsättningskravet. Här konstaterades dels att företaget inte hade preciserat vilken omfattning bankgarantin skulle kunna ha och dels att en bankgaranti innebär stora kostnader. Därför ansågs företaget inte ha visat att syftet kunnat uppnås med ett mindre begränsande kvalificeringskrav.

Vidare hade företaget framfört att kravet var oproportionerligt i förhållande till uppdragets storlek. Här fastslog kammarrätten att ett omsättningskrav ska vara nödvändigt och relevant, vilket bland annat betyder att det beloppsmässigt ska stå i proportion till syftet. Kammarrätten fann, att det i det aktuella fallet var väl motiverat att ha ett högre krav på omsättning och att kravet i den aktuella upphandlingen inte kunde anses oproportionerligt. Kammarrätten ansåg inte heller att företaget hade blivit diskriminerat, eftersom kommunen hade ställt upp ett alternativt krav för att möjliggöra för nystartade företag att vara med. Detta krav hade företaget inte uppfyllt. Kammarrätten fann sammanfattningsvis att kravet på omsättning var proportionerligt och överklagandet avslogs.

 

Vill du lära dig mer om hur du kan bli framgångsrik med din försäljning till offentlig sektor? Anmäl dig till en av våra populära utbildningar.