Direktupphandling räddades av Högsta Förvaltningsdomstolen

05 november, 2018

Johan Svedberg, Upphandlings- och Affärsjurist på Procbid, resonerar kring en årets mest intressanta domar.Johan Svedberg, Upphandlings- och Affärsjurist på Procbid, resonerar kring en av årets mest intressanta domar.


En av årets mest intressanta domar

Nu har en av årets mest intressanta domar kommit. Efter att såväl förvaltningsrätt som kammarrätt gått på den ansökande leverantörens linje satte Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD) ned foten. HFD har i sin dom – mål nr 3830-17 - bedömt hur grundprinciperna för upphandling ska hanteras vid direktupphandling. Domen får stor betydelse då den ger fortsatt möjlighet för upphandlare att hantera direktupphandlingar på ett enklare sätt än andra upphandlingar. Det har alltid varit grundtanken med direktupphandling och det är väldigt positivt att den möjligheten finns kvar.


Bakgrund

Målet gällde en direktupphandling av ett eldrivet hyllsystem för pärmförvaring till centralarkivet som genomförts av Tekniska verken i Linköping. Det var inte ifrågasatt att värdet av upphandlingen låg under beloppsgränsen för direktupphandling enligt LUF. Tekniska verken anförde också att man har haft rätt att köpa direkt av en leverantör men ändå valt att göra en konkurrensutsättning. Den leverantör som ansökte överprövning anförde att även en direktupphandling ska följa de grundläggande EU-rättsliga principerna för upphandling.

I förfrågningsunderlaget angavs att anbuden skulle utvärderas utifrån en avvägning mellan pris och kvalitet, det vill säga vilka som bäst anses uppfylla beställarens behov och samtidigt är det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Det har inte angivits någon viktning eller om något kriterium väger tyngre än det andra. Kammarrätten menade att förfrågningsunderlagets formulering avseende utvärdering gav utrymme för en sådan skönsmässig bedömning att förfrågningsunderlaget stred mot principerna om likabehandling och transparens.


Högsta Förvaltningsdomstolens allmänna bedömning

HFD konstaterar inledningsvis att det för direktupphandlingar inte finns några särskilda förfaranderegler alls. Upphandlaren får själv organisera förfarandet på det sätt som är lämpligt för myndigheten/enheten med iakttagande av de allmänna principerna.

Om den upphandlande myndigheten bedömer att till exempel annonsering och upprättande av upphandlingsdokument är lämpliga verktyg för att uppnå konkurrens i det enskilda ärendet finns det inga hinder mot att direktupphandlingen genomförs på det sättet. Det förhållandet att den upphandlande myndigheten kan välja att låta sig inspireras av de detaljerade och direktivstyrda reglerna medför däremot inte att de reglerna blir tillämpliga vid en eventuell domstolsprövning. Det är fortfarande endast bestämmelserna som reglerar under vilka förutsättningar det är tillåtet att direktupphandla och de allmänna principerna i 1 kap. 24 § LUF som utgör den rättsliga ramen för upphandlingens utformning och som därmed kan ligga till grund för överprövningen i domstol om förfarandet klandras.

De allmänna principerna har enligt svensk lagstiftning getts generell tillämplighet vilket enligt HFD leder till att EU-domstolens tolkning av principerna får genomslag även vid upphandlingar som ligger under tröskelvärdena och saknar gränsöverskridande intresse.

Domstolen yttrar vidare att relevansen och den faktiska innebörden av principerna varierar med hänsyn till varje enskilt upphandlingsärendes karaktär och föremål. Principen om likabehandling av leverantörer borde till exempel vara lika relevant oavsett om upphandlingen har något gränsöverskridande inslag eller inte medan principen om ömsesidigt erkännande spelar en mer undanskymd roll vid icke gränsöverskridande upphandlingar. Även värdet på upphandlingen är av betydelse för vilka krav som principerna rent faktiskt ställer på den upphandlande myndigheten.

Exempelvis kan de allmänna principerna i vissa fall, med hänsyn till upphandlingens storlek, i sig ställa krav på att någon form av konkurrensutsättning sker även vid en direktupphandling. HFD anger emellertid att avsaknaden av detaljreglering gör att den upphandlande myndigheten även i dessa fall har stor handlingsfrihet när det gäller på vilket sätt detta ska göras. De allmänna principerna får större praktisk betydelse om upphandlaren vänder sig till flera leverantörer än de har vid en upphandling där kontakt tas med enbart en leverantör. Vid en annonsering måste den upphandlande myndigheten se till att underlagen är tillräckligt tydliga och att alla anbudsgivare ges samma förutsättningar. Dock menar HFD att kraven inte heller i dessa fall ställas lika högt som när det gäller de detaljreglerade förfarandena.


Bedömning i det aktuella målet

HFD fastslår slutligen att de utvärderingskriterier som har angetts i och för sig är allmänt hållna och ger Tekniska verken ett betydande handlingsutrymme vid prövningen av inkomna anbud. Med hänsyn till att det är fråga om en direktupphandling och att förfrågningsunderlaget inte är utformat så att det öppnar för godtyckliga eller osakliga bedömningar finner HFD dock inte att underlaget har utformats i strid med de allmänna principerna. Ansökningen ska därför avslås.


Kommentar

Enligt min bedömning har Tekniska verken genomfört en ”klassisk direktupphandling” och det gäller även utvärderingsdelen. De har dessutom valt att konkurrensutsätta upphandlingen och fick in sex anbud. Att det ska finnas en viss frihet vid direktupphandling är själva grundtanken med förfarandet. Beloppsgränsen för direktupphandling har satts av lagstiftaren efter en avvägning av vad det kostar att göra en upphandling i förhållande till eventuella vinster med en konkurrensutsättning. Domstolens resonemang känns rimligt och kommer medföra att upphandlande myndigheter och enheter kan fortsätta att direktupphandla på samma sätt som tidigare. Hade domen blivit en annan och lett till att förfarandet reglerats ytterligare hade det förmodligen lett till  att de konkurrensutsatta upphandlingarna upphört. Det hade knappast varit i linje med lagstiftarens intentioner.