Den 1 januari 2008 genomfördes emellertid den första delen av det lagstiftningspaket som EG-kommissionen utfärdat för att på ett konkret sätt effektivisera LOU:s inköpsprocess. Regeländringarna den gången berörde bl.a. lagens uppbyggnad och struktur men innehöll även materiella nyheter som t.ex. att utvärderingskriterier skall viktas och rangordnas. Vidare presenterade nya LOU en efterlängtad lösning på hur avrop från ramavtal skall genomföras.
Redan då dessa förändringar genomfördes i början av 2008 fanns ytterligare ett lagstiftningspaket från EG-kommissionen som skulle förbättra upphandlingsprocessen. Detta innehöll ändringar rörande de rättsmedel som finns i LOU och som har till syfte att garantera att inköpsprocessen sköts på ett lagenligt sätt. Förslagen innehöll ändringar men också tillägg som innebär stora förändringar för de parter som deltar i inköpsprocessen. Dessa förändringar genomfördes inte 2008 utan har beretts av olika instanser och planeras att införas den 1 juli 2010.
Nya LOU den 1 juli 2010De förslag som för närvarande bereds av lagrådet är tänkta att träda i kraft om c:a sex månader. Förändringarna innebär dock så stora förändringar att det redan nu är av intresse att studera dem närmare.
Förslaget innehåller framförallt förslag till förändringar när det gäller
• Effektivare förföranden för att pröva upphandling i domstol
• Marknadsskadeavgifter
• Förenklingar i upphandlingsförfarandet
Effektivare förfaranden för att pröva upphandling i domstolEtt av problemen framförallt i övriga Europa utom just i Sverige har varit att upphandlande myndigheter har ingått avtal med vinnande leverantör i syfte att förhindra att domstol ska pröva om upphandlingen har gått rätt till eller ej.
AvtalsspärrDetta är möjligt eftersom det enligt LOU inte är möjligt att pröva en upphandling efter det att avtal ingåtts mellan parterna. I förslaget ligger därför bestämmelser om avtalsspärr.
Det innebär att upphandlande myndighet och leverantör är förhindrade att ingå avtal under en viss tidsperiod. Denna tidsperiod kommer enligt förslaget även att bli frist för ansökan om överprövning till domstol som alltså enligt det nya förslaget kommer att bli tidbegränsad.
Avtalspärrens längd kommer att variera mellan 10 dagar om tilldelningsbeslutet skickas elektroniskt eller 15 dagar om beslutet skickas via traditionell post eller den längre tid som myndigheten ger leverantörerna att överklaga.
Dessa förändringar gäller samtliga upphandlingsformer med undantag framförallt för direktupphandlingar och avrop från ramavtal med förnyad konkurrensutsättning. För dessa upphandlingsformer finns andra sanktioner som vi ska se längre nedan.
Vidare innehåller förslaget bestämmelser om ogiltighet av avtal. Denna sanktion tar sikte på dels otillåtna direktupphandlingar och avrop från ramavtal med förnyad konkurrensutsättning samt de situationer där myndigheter och leverantörer i strid med bestämmelserna om avtalsspärr ändå ingår avtal och om detta t.ex. berövar andra leverantörer rätten att få sin sak prövad av domstol.
Kan underkänna upphandling och avtalDessutom ska upphandlingar som i strid med LOU:s regler inte annonseras även kunna ogiltigförklaras. Ogiltighet av avtal innebär att avtalet i princip upphävs och de prestationer och den nytta som parterna haft genomavtalet skall återgå.
Det innebär förenklat att leverantören ska betala tillbaka köpeskillingen och upphandlande myndigheten ska lämna tillbaka den upphandlade varan eller tjänsten samt betala ersättning för den nytta den haft av produkten. Ogiltighet av avtal kan i princip drabba alla upphandlingar med nedan angivna undantag.
För vissa upphandlingar finns undantag från regeln om ogiltighet. För det första kommer möjligheten till förhandssyn att införas. Det innebär att myndigheten offentliggör sin avsikt att genomföra t.ex. en direktupphandling och därefter iaktta en tio dagars avtalsspärr.
Förhandssyn skall offentliggöras på EG-kommissionens hemsida EUT eller på nationell hemsida som skall administrerad av en svensk myndighet. Avrop från ramavtal med förnyad konkurrensutsättning ska inte heller kunna ogiltigförklaras om avtalsspärr på tio dagar iakttas.
Allmänintresse står överstTill sist ska inte heller upphandlingar som är rör ett område som är av allmänintresse kunna ogiltigförklaras. Med allmänintresse torde avses upphandlingar som berör liv, hälsa och värdefull egendom.
Avtalsspärr och ogiltighet av avtal kommer även att påverka vilka beslut domstol kan fatta då den kommer fram till upphandlingen inte har gått till på rätt sätt. Innan avtal är ingånget kommer domstol att kunna besluta att tilldelningsbeslutet ska upphävas och efter att avtal är ingånget kommer domstolen kunna besluta att avtalet ska ogiltigförklaras.
Reglerna om talerätt kommer inte att ändras när det gäller att väckan talan om ogiltighet av avtal utan leverantörerna får fortsatt ansvar att ansöka om överprövning. Tidsfrist för ansökan om överprövning av avtal kommer att vara 30 dagar från efterannonsering och motivering av beslut eller 30 dagar efter att anbudsgivarna underrättas om att avtal slutits eller inom sex månader från det att avtal slöts
MarknadsskadeavgifterMarknadsskadeavgift kommer att införas som i huvudsak alternativ sanktion till ogiltighet av avtal. Det verkar dock som att marknadsskadeavgift kommer att kunna kombineras med ogiltighet avtal om upphandlande myndighet har genomfört en otillåten direktupphandling.
Marknadsskadeavgift kommer alltså som huvudregel att utgå om exempelvis upphandlande enhet inte iakttagit avtalsspärren och domstol ändå beslutar att avtalet ska bestå t.ex. med hänsyn till allmänintresse.
Marknadsskadeavgiften uppgår till mellan 10 000 kr och 5 miljoner kronor eller högst 10 % av kontraktsvärdet. En del talar för att gränsen om 5 miljoner kommer att höjas. Det är upphandlande myndighet som skall betala marknadsskadeavgiften som tillfaller staten.
Leverantören kommer alltså inte direkt att beröras av marknadsskadeavgiften. Marknadsskadeavgiften kommer att tas ut oavsett om upphandlande myndighet har begått felet, kanske på grund av ett ursäktligt misstag, eller om det skett med avsikt. Strikt ansvar kommer alltså att införas.
Konkurrensverket kommer att föra talan om marknadsskadeavgift. Tidsfristen att väcka talan om marknadsskadeavgift kommer att vara sex månader från beslut i överprövningsmål eller sex månader från det att avtal slöts.
Förenklingar i upphandlingsförfarandetFörslaget innehåller bestämmelser om fasta beloppsgränser för direktupphandlingar. När det gäller inköp av varor och tjänster för kommuner och landsting kommer gränsen att vara 15 % av tröskelvärdet dvs. c:a 286 000 kr. Olika produktområden och myndighetsorganisationer kommer att ha delvis olika fasta beloppsgränser.
Tidberäkningen av de olika frister som finns när det gäller ansökan om överprövning kommer delvis att ändras. Bland annat kommer det att fastslås att lagen om beräkning av lagstadgad tid skall användas vilket innebär att som huvudregel ska samtliga kalenderdagar användas vid beräkning av tidsfristerna samt att den så kallade söndagsregeln börja gälla.
I övrigt innehåller förslaget en del mindre ändringar t.ex. att med elektronisk kommunikation avses e-post och liknande samt viss undersökningsplikt för upphandlande myndigheter.
Få men viktiga ändringarSammanfattningsvis kan sägas att de nya förslagen inte innehåller så många olika ändringar men att de som genomförs är desto större och kommer att få stor inverkan på framförallt ogilltiga direktupphandlingar.
Denna förändring har efterfrågats av både myndigheter och leverantörer under lång tid och har varit en efterlängtad förändring för dem som anser att LOU:s regelverk ska omfatta så många upphandlingar som möjligt.
Övriga förändringar är antingen mindre ingripande eller bekräftar och förtydligar det som gäller enligt rättspraxis – förändringar som trots det ändå kan vara lämpliga och välkomna.
PATRIC PEDERSEN, OPICUpphandling24: Konkurrenspräglad dialog i LOUUpphandling24: Remissinstanser positiva till lagändringFinansdepartementet: Förslag om nya upphandlingsregler, pressmeddelande 2009-12-23Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, dokument för nedladdning
Upphandling24: Så vill regeringen ändra upphandlingslagarna