Del 10: Nyheter/förändringar i LOU kapitel 17

I kapitel 17 finns några av de absolut mest intressanta nyheterna i nya LOU. Det finns ingenting som är så irriterande för anbudsgivare som när man vet att det vinnande företaget inte uppfyller de ställda kraven i förfrågningsunderlaget. Ännu värre blir känslan när avtalet löper på utan att kraven kontrolleras. Eftersom ett hävande av avtalet skulle kräva att en helt ny upphandling genomförs väljer den upphandlande myndigheten ofta att bortse från bristerna i leveransen. Alternativt var kanske kravet som värderades så högt i upphandlingen inte avgörande. De nya reglerna ökar fokus på fullgörande av kontrakt som också fått ett eget kapitel. Enligt min mening förtjänar det mer uppmärksamhet.

Grundregeln som slås fast i paragraf 6 är att ett kontrakt eller ramavtal inte får ändras utan att det genomförs en ny upphandling. Det finns dock angivna undantag och det är bara dessa som kan medföra godkända ändringar. Undantagen är:

Ändringar av mindre värde
Förutsättningen är att värdet av ändringen är lägre än tröskelvärdena och lägre än 10 % av kontraktets värde för varor och tjänster och 15 % för byggentreprenader. Görs det flera ändringar ska det samlade nettovärdet räknas.

Ändringar enligt en ändringsklausul
Klausulen ska anges i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen. Den ska klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas. Den ska också ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. Ett högst rimligt undantag som skulle kunna gälla en prisjusteringsklausul.

Kompletterande beställning
Ändringen får inte medföra att priset ökar med mer än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet. Om flera ändringar genomförs successivt, ska
begränsningen i fråga om ökningen av priset tillämpas på varje enskild
ändring. En kompletterande beställning av varor, tjänster eller
byggentreprenader får göras från den leverantör som har tilldelats
kontraktet, om
1. beställningen har blivit nödvändig att göra,
2. ett byte av leverantör inte kan göras av ekonomiska eller tekniska
skäl, och
3. ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller
betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten.

Ändringar till följd av oförutsebara omständigheter
Här avses det fall när behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som upphandlaren inte har kunnat förutse. Utöver det krävs att ändringen varken
1. innebär att priset ökar med mer än 50 procent av värdet på det
ursprungliga kontraktet eller ramavtalet, eller
2. medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär
ändras.

Byte av leverantör
Detta anses som en godkänd ändring om
1. den nya leverantören klarar uteslutningsgrunderna i lagen och uppfyller kvalificeringskraven i den ursprungliga upphandlingen,
2. den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga
leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, och
3. dessa omstruktureringar inte medför andra väsentliga ändringar av
kontraktet.
Om leverantörens underleverantörer inträder i leverantörens ställe till
följd av en överenskommelse med leverantören och den upphandlande
myndigheten, ska det också anses vara en tillåten ändring av kontraktet.

Ändringar som inte är väsentliga
En ändring som inte omfattas av ovanstående undantag ska ändå anses vara en tillåten ändring, om den inte är väsentlig. En ändring ska bland annat anses vara väsentlig, om den 
1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, hade medfört att andra anbudssökande bjöds in att delta, att andra anbud blev aktuella att utvärdera eller att ytterligare leverantörer deltog i upphandlingen, 
2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet, 
3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller  
4. innebär byte av leverantör.

Punkten 1 och 2 är mycket intressanta eftersom underlåtenhet att tillämpa ett skall-krav kan ha medfört att en annan leverantör borde ha tilldelats kontraktet.

Vilka blir konsekvenserna om en ändring görs i ett upphandlingskontrakt? Om det visar sig att en otillåten ändring gjorts, innebär det att ett nytt upphandlingskontrakt ingåtts genom en otillåten direktupphandling. Då går det att väcka talan i förvaltningsrätten inom sex månader. Det krävs dock noggrann uppföljning för att få kännedom om ändringarna i ett kontrakt och det är inte alltid lätt att få ut relevanta dokument. Sannolikt kommer det därför att dröja tills reglerna får önskat genomslag. De kommer i alla fall att få draghjälp av det ökade fokus på avtalsuppföljning som kommer att slå igenom under de närmaste åren. Marknaden har utvecklat verktyg som möjliggör bättre uppföljning än tidigare och offentlig sektor börjar inse att den måste lägga mer krut på att se till att få det man betalar för. 

Dessutom kan en proaktiv anbudsgivare, inför en upphandling, fråga hur kraven kommer att följas upp med tanke på reglerna i 17 kapitlet.